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A Decade of Duty to Consult with Aboriginal Peoples

Relations with Aboriginal people have changed quite significantly over the past ten years. It was indeed a decade ago that the Supreme Court of Canada ruled that governments have a constitutional duty to consult and accommodate Aboriginal peoples that may be affected by a project. Despite the fact that the Court’s decision doesn’t apply to private companies, many of them have come to acknowledge the importance and value of such consultations – and the economic consequences if the Crown’s duty to consult hasn’t been properly carried out – and have changed their practices accordingly. In this blog post, our colleague Éric Cardinal takes us through the context, meaning and impact of the 10-year-old ruling. (Blog posting is in French.)

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Le 11 novembre 2004, la Cour suprême du Canada (CSC) a rendu deux décisions (Nation Haïda c. C.-B. [2004] et Taku River c. C.-B. [2004]) ayant profondément marqué les relations entre les gouvernements et les communautés autochtones. Il y a ainsi 10 ans que le plus haut tribunal du pays a statué que les gouvernements ont une obligation constitutionnelle de consulter et d’accommoder les peuples autochtones avant de prendre une décision qui pourrait avoir un effet préjudiciable sur leurs revendications non encore prouvées de droits et de titres ancestraux.

Ces décisions ont créé une mini-révolution en matière de relations avec les Autochtones. Avant ces décisions, les gouvernements se reconnaissaient une obligation de consulter que les communautés ayant signé un traité historique ou ayant conclu une entente portant sur des revendications territoriales (la Convention de la Baie-James et du Nord québécois, par exemple). L’impact de ces décisions s’est surtout fait sentir au Québec et en Colombie-Britannique, où subsiste toujours un grand nombre de territoires sur lesquels il y aurait des droits ancestraux non prouvés, c’est-à-dire où l’on retrouve des communautés revendiquant des droits et titres ancestraux.

Depuis, les gouvernements ont bien sûr modifié leurs politiques afin de respecter cette obligation. Mais pas seulement les gouvernements. Car, même si la Cour suprême a statué que cette obligation n’incombe pas aux entreprises privées, de nombreuses sociétés, particulièrement à l’égard de l’exploitation des ressources naturelles sur des terres revendiquées par des premières nations, ont également modifié leurs pratiques de manière à s’assurer de consulter et d’accommoder les communautés autochtones pouvant être concernées par un projet. Cette adaptation est bien sûr une manière de mieux « gérer le risque », mais c’est aussi une réalisation de l’importance de tenir compte de manière particulière de l’intérêt des Autochtones dans une démarche de consultation des parties touchées par un projet.

Pourquoi ce traitement particulier ?

Les peuples autochtones ont des droits particuliers que l’on nomme « droits ancestraux », du fait que leurs ancêtres occupaient et possédaient certains territoires avant l’arrivée des Européens au XVIe siècle. Pendant de nombreuses années, les colonisateurs français, britanniques, puis canadiens, ont cru que ces droits n’existaient plus. Or, les tribunaux ont clairement statué dès 1973 (affaire Calder) que les droits territoriaux des autochtones continuent d’exister sauf s’ils ont fait l’objet d’une extinction expresse par le biais d’un traité ou d’une loi adoptée par le parlement fédéral. Depuis l’adoption de l’article 35 en 1982, la seule façon d’éteindre des droits ancestraux est par une entente formelle avec les peuples concernés par le biais de ce que l’on appelle un « traité moderne ».

Mais tant qu’il n’y a pas d’entente conclue, la Couronne a l’obligation de consulter et d’accommoder, une exigence variable selon les circonstances, qui peut aller de la simple information ou discussion avec les Autochtones jusqu’à l’obligation d’obtenir le consentement du peuple concerné.

 

Le non-respect de l’obligation de consulter les peuples autochtones peut entraîner la nullité des permis d’utilisation du territoire ou de prélèvement des ressources qu’une entreprise privée aurait obtenus du gouvernement. Voilà donc les motifs de l’intérêt, voire de l’importance, qu’accordent de plus en plus les entreprises à cet aspect des relations avec les communautés autochtones. Certaines ont déjà, par ailleurs, compris qu’une intervention précoce et novatrice auprès des communautés leur confère de surcroit de nombreux bénéfices, parfois imprévisibles au départ, lorsqu’elles en font le pari.